专利大棒下的“危机型生存”

专利大棒下的“危机型生存”

一起关于闪存盘专利的纠纷，就像是一堂生动的知识产权普法教育课，活生生地在我们眼前上演。当事双方的舌枪唇剑、见招拆招，在我们看来都具有那么强的代表性意义。也许，在不远的将来，这样的纠纷将普遍得不能再普遍从而引不起我们的任何兴趣，但在IT企业们还没有学会如何自如地应对此类问题以前，朗科和华旗的这场纠纷，值得我们去关注和探究——

2002年9月27日，位于北京中关村硅谷电脑城的华旗资讯公司，收到一份来自深圳市中级人民法院的传票。传票声称，深圳朗科科技有限公司已经状告华旗，认为其公司的“爱国者迷你王”闪存系列存储器产品已经对朗科公司专利构成侵权，并要求华旗终止对朗科的侵权行为。

“实际上我们早知道会有这一天。”面对来自朗科的起诉，华旗资讯的一位代理律师表示，“朗科起诉华旗，有其必然性和偶然性，必然性是华旗早就料想到它会这样做，偶然性是具体哪一天我们不知道，我们也没想到朗科的专利申请获得通过会这么快，原先我们估计要到今年年底才能批准下来。”

在此两天前的2002年7月24日，邓国顺“用于数据处理系统的快闪电子式外存储方法及其装置”的专利申请刚刚被国家知识产权局批准，因此邓国顺的朗科公司成为这类产品在国内唯一的专利持有者。 

“显而易见，朗科不想让大家活了!”华旗资讯副总经理侯迅认为，这项专利保护得有点过宽，“方法与装置都在保护范围之内，这样一来，国内一百多家厂商都在事实上处于一种不利局面。”

此前一周的9月20日，华旗公司刚刚向知识产权局专利复审委员会提出针对朗科此项专利的“无效宣告请求”，5天以后，华旗得到消息，这一请求已被正式受理。

“我怎么不让你活了？”朗科公司总裁邓国顺感到非常不理解，“我起诉华旗的目的不是要一棒子打死，而是请它尊重我的知识产权！”

与华旗同一天接到起诉书的，还有北京宏基和深圳一家生产闪存盘元器件的富光辉公司。而在华旗出示的起诉书附件中的一份“公证书”上，朗科申请当地公证部门保全的证据也不止华旗和北京宏基，还包括了联想的“魔盘”和深圳鲁文公司生产的“易盘”。

“祸”起优盘

1999年11月4日，国家知识产权局收到一份普普通通的发明专利申请书。这样的发明专利，产权局每天会收到数百份，但是，当时没有人想到，两年之后，就是这一个貌不惊人的名为“用于数据处理系统的快闪电子式存储方法及其装置”的发明，会囊括闪存盘市场上的近百家厂商，涉及到相当可观的利润和利益争端。

这份发明的申请人就是朗科公司的总裁邓国顺。邓和它的合作伙伴共同完成了这一个发明，这一年，邓刚刚从新加坡回国。回国后他的头几件大事之一就是申请这一专利。邓依靠这一发明在深圳成立了自己的公司，朗科基于快闪存储介质（FLASH MEMOROY）以及USB接口技术的优盘(闪存盘)系列产品迅速走俏市场。

市场状况良好的原因有两个，“当时只有朗科有这个产品，没理由不好销啊？何况产品本身的优势非常明显。”邓国顺介绍说，优盘本身可以大容量高速存储数据，也轻便易携带，而且可靠性比软盘提高了不知道多少倍。

但市场扑面而来的热情让邓有些措手不及。在很长一段时间内，由于在国内这一技术上的先驱地位，朗科几乎不知道竞争为何物。

依据专利法有关规定，专利申请18个月后的2001年4月18日，知识产权局会向社会公开有关此项专利的申请及相关技术说明。依据专利法，任何对这一发明有怀疑的人都可以向有关部门随时提请“宣告无效”。

没有人提请“宣告无效”，但是有无数同类产品蜂拥而至。两年时间，现在国内的这类厂商已经达到了一百多家。

“大家都来往这个市场里挤，是个好现象，这说明朗科的路子没走错。但是进场总得有个秩序吧，总得有张门票吧。”看到无票入场的人越来越多，邓国顺感到不解。

但显然很多人并不认为进入这扇大门需要买什么门票。2001年10月，一系列名为“爱国者”迷你王的闪存产品在短时间内迅速走俏京城，几个月之内，在强大的广告攻势和时尚的外观设计诱惑下，这一品牌从媒体的显要位置爬进了众多消费者的电脑包里。“爱国者”品牌的持有者不是别人，正是华旗资讯。

华旗为什么这样做？

“朗科的专利是公开标准（USB标准是由MICROSOFT、COMPAQ、INTEL等公司联合制定）和公知技术（FLASH MEMOROY）的简单叠加，称为专利实在是很勉强。”华旗资讯副总经理侯迅的观点很简单。

“即使是吃螃蟹，第一个吃的人可以去申请专利，因为他做了这个事情。你也可以吃，但是你没有去吃。”邓国顺认为自己高明在跨出了这一步，而别人在旁边站着没动窝。

华旗的一位律师以这样一个比喻来形容朗科专利的缺乏创新性：“如果Flash贮存技术是一个水池，那么USB接口就像是一个水管，现在你简单把水池和水管接在一起，谈不上有什么重大的创新之处，何况所有的闪存盘生产商都是使用这样的方法，几乎是一种公开的事实标准。”

专利法第二十二条规定，授予专利权的发明和实用新型，应当具备“新颖性、创造性和实用性”三性。

在本次事件中，正是创造性成为双方争论的焦点。

“此项发明必须是自己独创，此前在国内外文献上没有公开过的。”国家知识产权局条约法规司司长尹新天对“创造性”特别进行了强调，“对这一特点的判断是有标准和有规则的，不存在特殊性。”

“同时，公开过的文献还要看公开程度的有效性有多大。”北京大学法学院教授韦之特意进行了说明。

专利法第四十五条还规定，自专利权授予之日起，任何人认为该专利的授权不符合本法规定，都可以请求专利复审委员会宣告该专利无效。

而这一条规定，恰恰就是华旗的主心骨。华旗方面称，在决心进入这一行业之前的2000年，他们已经检索到了一些文献，无论从数量还是公开度有效性来讲，他们认为已经足以对朗科专利的有效性构成威胁。华旗有了自己的定心丸，闯入闪存盘这一前景美妙的市场的行动已是箭在弦上。

一场纠纷似乎已经不可避免。

谁的防弹衣

事实上，当中国的IT企业在国外很多大公司筑起的专利壁垒前频频碰壁而觉醒的时候，留给他们的机会其实已经不多了。

在2001年美国专利排行榜上，高居榜首的IBM公司拥有3411项专利权。在如此多数量的专利中，实际上真正核心的专利并不是太多，更多的是外围专利，这样最有可能出现的一种情况是：你每前进一步，就有可能踩到IBM的地雷。在专利申请数量上，可以跟IBM相提并论的大公司并不在少数。

一位专家指出，邓国顺的可贵之处在于，尽管有人说他的专利仅仅是一个叠加，没有技术含量，但是他却把它形成了专利，享受到的法律保护并不逊于其他任何发明。

邓国顺申请的专利全称是“用于数据处理系统的快闪电子式外存储办法及其装置”。在产品表现上，主要是目前市场上的闪存盘。华旗方面一直认为，USB接口与FLASH技术的结合早在上世纪90年代就已经出现，因此，根本谈不上什么新颖性与创造性，进而认为这样的专利是不合理的。

“任何一项发明专利的出现也是跟特定的时代和那个时代的技术水平相联系的，你不能以现在的认知水平和技术水平来否定我当时的发明的三性。”邓国顺很不平。

“这里面有个关键问题，”北京大学法学院教授韦之博士认为，“我们并不是讨论法律是否合理的问题。我们考虑问题时，不能选择结果从后往前推，我们只能从现有的法律框架内讨论问题。事实上，任何法律制定时都会面对这样的问题。那么，岂不是法律就无法成立了？”

尽管有人对发明有异议。但是朗科已经靠这个发明带起来了一个行业。而且，在专利领域，即使存在一千种异议，“谁先申请谁就受到保护。”国家知识产权局条约法规司司长尹新天说，“如果你有这个发明但是没有申请专利，那就只能买个教训。”

在朗科申请专利18个月后，2001年4月18日，朗科所申请的专利各项技术说明向社会公告。2001年10月，华旗开始向市场上推出自己的闪存盘产品，凭借其一贯的强大市场运作力，华旗公司说，4个月后就已经在这一市场上力拔头筹。

事实上，在华旗的迷你王闪存产品刚刚面市时，华旗曾接到朗科的通知，说专利可能已经要批准下来，希望在专利生效前双方能够做一些沟通，避免将来的麻烦。后来发展的事态表明，这个阶段，是未来专利权最有可能受伤害的时期。

“在这段时间内，专利会受到一种临时保护”，韦之教授认为，“在这里有两个层面。其一，如果乙方是在甲方专利内容公开以后，再来生产同类产品，这将肯定不会受到法律保护；另外，如果在甲方没有公开专利内容之前，乙方自己研发生产出来这种产品，同样也得不到保护。”

但华旗资讯公司代理律师张其函认为，“在真正的授权没有下来之前的这一段时间，我们认为是一个‘灰色地带’”。

“这是一个矛盾，技术的发明者不申请专利，就得不到保护；既然申请，就必须公开技术，从另一种意义上来讲不公开的话也将阻碍科技进步。”韦之教授坦承这个矛盾将会长期存在下去，“只要公开，就有人模仿；但是任何一个国家的法律都不能避免的所谓‘合法的掠夺’。”

当然，华旗敢于这样做也是具备了自己的理由。在追随者进入一个已经有专利保护的领域时，必然会受到先导者的种种阻拦，即使有时这种阻力并不是先导者本身设置的。

在《专利法》“专利权的保护”有关条文中，表明了临时保护权的存在，但是这种保护权要取决于专利申请方的诉讼请求，而且，在法律条文中，由于没有现成的规矩可循，而且对于许可费的额度也没有参考标准，因此一般只能靠双方协商。

“专利既然是公开的，就首先提供给了大家一个合作的前提，”邓国顺谈了自己的想法，“我是不会跟对方提出不合理要求的，很简单，我们都有可能要用到对方的专利。”

在今年4月份3C状告美国阿佩克斯数码公司的时候曾经一度剑拔弩张，后来却又很快达成庭外和解而收到了DVD专利技术使用费。同时，一些国外大公司处理这类矛盾的惯例是，双方达成一种商业默契，互相默认对方对自己的一些专利的使用。当然，具体的做法会有具体不同。但是，这种认识很重要。

“为什么他们没有这么做呢？”邓国顺也很纳闷。

给我一块敲门砖

感到不解的同样是华旗。

从记者了解到的情况，关于邓国顺的建议，华旗并不是没有考虑过。但是双方一旦错过了妥协的最佳时机，华旗就不得不处在一种比较尴尬的境地，而且，这种尴尬并不能跟外人谈起。

作为一个后来者，华旗的市场能够做到现在这个局面，其实应该让人佩服。而华旗有关人士在接受记者采访时也表示，作为闪存盘市场的开先河者，它们对于朗科这样的“老大哥”也表示尊敬。

但这一次，华旗显然是有备而来。在尚未进入该行业的2000年，它就针对朗科的专利进行了细致的研究，据华旗称，它现在已经检索出足够有利的文献。如此看来，华旗认为自己胜算在握。

但是问题在于，朗科确实掌握着这一产品的专利。在华旗前进的道路上已经不可能是一片坦途，难怪华旗资讯副总经理侯迅会说“朗科的做法完全是要垄断这个行业”这样的话。

“专利不可能带来垄断，”韦之博士认为，专利本身只是一个所有权的问题，只有对这个“所有权”进行保护，才能促进社会的进步。“就好比车的所有权是你的，你可以选择谁可以上你的车，也可以选择是否向他们收费。”

“如果说是垄断，那也是针对这种保护的排他性而言的，”一位不愿意透露姓名的专利法专家说，“如果这种保护不是排他性的，就无法对专利所有者形成保护，进而会伤害创造性，这是跟专利法背道而驰的。”

但是法律对谁都是公平的。“后来者的机会在于如何合理保护自己的权益，这一个定位可能会使全局发生一个改变。任何一个后来者都可能会需要这种战略看法上的调整。”

华旗资讯的一位代理律师认为，朗科的专利说明书的17条权力要求，都存在着明显的瑕疵。“我们认为，这项专利本身不是完善到足以立足的地步，或者说得直白一点，朗科对自己专利权的界定并不很清晰。”

华旗的主要质疑在于，朗科的发明专利所规定的享受保护的范围太过宽泛，而其新颖性和创造性也很难让华旗信服，其他厂商一不小心就会掉进这个“专利陷阱”里。

据国家专利局条约法规司司长尹新天介绍，在发明专利的审查过程中，为保证专利的独创性，需要经历一个比较长的对国内外资料进行检索的过程。通常情况下，在该专利申请提交之后，必须对此前的国内外公开文献进行相关检索，确认没有关于此项专利申请的公开资料，才有可能批准此项专利。

“而且，对专利的审查始终是由申请人和审查人员共同完成的，缺乏公众的参与。”华旗资讯副总经理侯迅从另外一个角度表达了它的忧虑。

关于朗科的专利，国内无驱存储器专利的所有者，清华大学计算机网络博士常促宇认为，首先应该承认在有效的专利范围内，朗科确实拥有这个专利，但同时他又认为，“这一专利最大的问题在于外延定的太广了，甚至涵盖了很大一部分不在这个专利范围的东西，这可能会是这个专利本身最大的缺陷所在。”

那么，后来者的机会何在？

“可以有两种选择，首先是要尊重对方的专利，进行合作，这对产业当然是有利的；还有一种机会是设法绕过专利壁垒。”文中的那位不愿透露姓名的专家认为，“针对新颖性和独创性提请宣告无效就是法律留给公众与后来者的机会。”

“提出宣告无效请求的情况非常普遍，” 国家专利局条约法规司司长尹新天介绍说，“事实上，受人力、时间所限，专利局也不一定能保证完全检索到所有资料，包括专利数据库都很难查全。像创新性这样的东西无法用计算机来判断，只能由人来判断。由人来判断，也就不可能避免失误。”一位律师指出，任何第三方都可申请无效正是维护法律公正性的一种“救济程序”。

据尹新天司长介绍，一般被诉侵权一方都会进行“无效宣告请求”，“这几乎成了一种规律”，而且，大致说来最后被宣告无效的也将近一半，或者是宣告全部无效，或者是部分无效。而腾出的范围将会是那些后进者大展拳脚的地方。

“另外，更好的办法是，”那位不愿意透露姓名的专家说，“在对方的发明专利上做出实质性的改造，进而成为新的专利。这将会是对产业的最有力的促进。”

危机生存下的机会

9月23日，在深圳市中级人民法院对朗科针对华旗、宏基的起诉发出受理通知书时，当晚，网上就出现了一些大的帖子，直陈朗科此举是在利用专利打击竞争对手。

“我只有两个想法，”邓国顺在接受记者采访时说，“其一，这是朗科走向国际化的必要一步；其二，规范目前的这个市场。”

该观点出现的直接背景是今年以来，华旗资讯“爱国者”移动存储系列产品上升势头很猛，已经大大抢了朗科的风头。华旗资讯副总经理侯迅引用某专业媒体的数字表示，华旗与朗科在闪存盘的市场占有量差别并不悬殊，前者占22%，后者则是19%。但是来自朗科方面的消息却大不相同，朗科称其在移动存储领域的市场份额占到了50%以上。

而据IDC发布的全球闪存卡的规模预测报告中，在2002～2004两年内，该市场增长幅度会达到将近100%。

“朗科利用专利武器的目的绝不是为了打击谁，而是希望能够形成一种良性的循环。大家都来用这个公开的技术，在这个基础上不断研发，推出新产品，共同来培育一个持续健康的市场。”邓对其他厂商的要求并不高，他表示只要大家遵循国际惯例来使用专利就可以了，一种是OEM，一种是取得许可。

而实际上朗科一直认为，华旗进入市场以后，单纯依赖狂热的市场运作过早地催熟了这一市场。朗科认为这必将对市场造成永久的伤害。

同时华旗一直坚持认为，朗科是在试图利用专利达到垄断市场的目的。这两个对手的背后是一个广阔的市场和巨额利润，这也是导致二者终究无法各退一步的根本原因。

“专利之争说到底就是利益之争，不论你打的是什么旗号，行业利益也好，爱国主义也罢，最终都会通通归结在利益的旗帜下来。”国家知识产权局条约法规司司长尹新天的话一针见血，“在专利制度下，发明创造是很难能够保密的。如果你没有申请专利，那就只能受制于人，在竞争中处于劣势地位，这就是专利制度下的游戏规则。”

事情发展到现在，出现了这样一种局面：一边是华旗在等待“宣告无效请求”的结果，因为在这个问题上华旗似乎要更有把握一些，同时，华旗希望能够提供资料以提请法庭终止审理；而朗科则在等待法院的开庭，在它看来，它在这里的胜算似乎更明确，而同时，它也不得不准备来自专利复审委员会的另一份“课堂作业”。

“这种矛盾的出现无非还是由于专利而引起的利益纠葛和争夺。”韦之教授认为，“但是，无论谁赢了，都是法律赢了。只要这种结果是在公平、公正、透明的规则下诞生的。”

这个结果必将为中国的企业提供一种认清出路的可能，面对同一个专利规则，双方之间的合作将会是最省时省力的双赢之路。

国内众多DVD厂商与6C之争的硝烟还未散尽，“专利大棒”已经又一次离我们如此之近。正如朗科把专利作为其国际化的重要步骤一样，中国企业也将会有越来越多的机会与来自国际专利的威胁短兵相接。

“事实上，中国企业面临最大的威胁可能已经不知不觉到来。面对中国如此巨大的一个制造工厂，任何一个西方国家都会赶来注册专利，”国家知识产权局条约法规司司长尹新天很是审慎，“中国的企业不能存在任何侥幸心理。”

“事实上，从1985年开始，外国企业就大量涌入中国申请专利，而中国申请专利的企业虽然在数量上慢慢增多，但申请的专利的水平和素质还是非常差的，很多充其量只是一些小玩意儿，更重要的、真正比较核心的、对产业发展有重大意义的发明创造都在别人手上，这是最危险的。”

中国的IT工业在入世后会走得更远，但同样面临更困难的挑战，专利这样的知识产权就是必须逾越的其中一座大山。 WTO提供了一种强势与弱势在同一种游戏规则下共同生存的态势，很难简单地讲于谁有利于谁不利，文中多次出现的那位不愿意透露姓名的专家这样以为，“大家穷尽各种方式寻求的，最终必将是一种处于各种规则和法律之间，政府、公众、经济群体以及产业之间的利益的一种平衡。”

采访过程中，一些专利法律方面的专家都不约而同地提到这样一个事实，在国外，很多知名技术公司之间的专利使用许可协议都是以相互协议转让的方式私下进行的，而对于中国一些技术先天不足的公司，就像DVD专利大战中我们所看到的一样，它们会公开、明确地提出“专利使用费”这样一种“合法的掠夺”，“某种意义上，专利就是这样的一把双刃剑，一方面要保护发明人的利益和积极性，更重要的是促进知识共享和产业进步。我们可以想像一下，如果华旗能够在朗科专利的基础上进行新的技术革新，双方在技术和市场方面开展更多的合作，而且更多的中国企业开始注意到技术专利的重要性，加大创新力度，提高专利保护和侵权意识，才是专利的真正意义所在，毕竟，未来IT工业中的每个比特都存在着知识产权，而市场经济在告别工业时代的贸易经济之后，在信息时代的最大表征就是，它本质上也是一种专利经济。”

而我们赖以生存的这个产业，也必需在这种平衡中才能艰难前行,从危机中找到生存和发展的动力，这便是专利的大棒式权力。

·背景链接·

朗科诉华旗大事记

1. 1999年11月，朗科公司推出采用USB接口与闪存存储介质(Flash memoroy)的移动存储产品——onlydisk；

2. 1999年11月14日，朗科以“用于数据处理系统的快闪电子式外存储方法及其装置”向国家知识产权局申请专利；

3. 2001年4月18日，按照专利法规定，国家知识产权局向社会公布了朗科的专利说明；

4. 2001年10月，华旗“爱国者”迷你王移动闪存系列产品推出；

5. 2002年7月24日，国家知识产权局发布授权公告，授予发明人邓国顺、成晓华“用于数据处理系统的快闪电子式外存储方法及其装置”的发明专利，专利号ZL99117225.6；

6. 2002年9月23日，深圳市中级人民法院正式受理朗科科技有限公司诉华旗资讯数码科技公司、北京宏基讯息有限公司、深圳富光辉电子有限公司专利侵权一案；

7. 2002年9月25日，国家知识产权局专利复审委员会对向华旗发出“无效宣告请求受理通知书”，对其请求准予受理；

8. 2002年9月26日，应朗科要求，深圳市中级人民法院在深圳对富光辉电子有限公司生产的相关产品和财务账册进行了证据保全。